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La gestión del riesgo contractual como herramienta de negocios

Por Juan Andrés Nuñez en July 5, 2018
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Muchas empresas firman contratos cotidianamente y se comprometen con clientes u otras empresas. La mayoría de los acuerdos legales se cumplen, con beneficio para ambas partes. Sin embargo, una parte importante de dichos contratos están en riesgo de no llegar a buen término. 

Esto produce pérdidas y genera la necesidad de acudir a la justicia o de llegar a acuerdos poco favorables para la parte afectada.  Se trata del riesgo contractual, un área que ha generado la atención de los especialistas desde hace ya algunos años.

El objetivo de la gestión del riesgo contractual es identificar, establecer y prevenir sucesos que signifiquen peligros o amenazas para las empresas.

¿Qué es el riesgo contractual?

La gestión del riesgo contractual es una de las áreas que han cobrado mayor importancia en las empresas en el último tiempo y requieren de toda la atención de los responsables de áreas como Legal, Finanzas o de Proyectos, entre otras.

Entre los autores que se han ocupado del riesgo contractual se encuentran Tobias Mahler y Jon Bing, dos especialistas en derecho y negocios.  Tobias Mahler ha sido profesor de derecho privado en la Universidad de Oslo, Noruega; mientras que Jon Bing -fallecido en 2014- ejerció la docencia en la misma Universidad, con especialidad en derecho y aplicaciones informáticas.

Ambos abordaron, en estudios conjuntos o en investigaciones por separado, los recursos y prácticas para controlar el riesgo contractual, entendido como la posibilidad de que los acuerdos transaccionales no sean cumplidos debido a contingencias de todo tipo.

Desde esta perspectiva, la gestión del riesgo consiste en el empleo de acciones coordinadas para prevenir eventos no deseados que puedan acarrear consecuencias negativas para la organización. Esta área busca reducir y controlar el riesgo de que los contratos empresariales o privados puedan no cumplirse, prevenir situaciones negativas y a la vez optimizar contratos con otras entidades, para establecer mecanismos que resulten atractivos para ambas partes.

El origen de la gestión del riesgo contractual

La gestión del riesgo contractual tiene su origen en las fallas detectadas por los investigadores en los departamentos legales de las empresas, en los cuales no existían resguardos para prevenir los riesgos de incumplimiento en los contratos.

El sistema tradicional empleado por los abogados para enfrentar posibles amenazas de incumplimiento en los contratos había sido el reactivo, es decir, estaba centrado en responder una vez que los sucesos negativos ya habían ocurrido. Incluso cuando se establecían mecanismos de protección en los contratos, éstos sólo se aplicaban una vez que los hechos generaban perjuicios, pero con muy poca atención a los aspectos preventivos.

La diferencia en el enfoque de Mahler y Bing respecto al legal tradicional, se encuentra en que en no se trata solamente de imponer mecanismos pasa solucionar los problemas una vez que éstos hayan ocurrido, sino que busca integrar los mecanismos de protección dentro de un sistema establecido y preventivo.

La visión hacia el futuro es proactiva, en la exploración de posibles situaciones de riesgo y amenazas antes de que se presenten, y en el establecimiento de medidas que eviten su incidencia.

La importancia de la gestión del riesgo contractual 

Para Mahler y Bing, la gestión del riesgo contractual introduce nuevos modelos en el área legal de las empresas por medio de su vinculación con los métodos proactivos empleados en otras áreas, tales como la ingeniería, la informática o el análisis financiero.

Su importancia radica en que el área legal se convierte en un área estratégica de la empresa, y no solamente como un elemento de asesoría. Esto supone tareas específicas en el área legal, distintas de las tradicionales, tales como:

  • Realizar análisis de riesgo, tomando en cuenta factores que no están formalizados legalmente.
  • Intervención del área legal en la determinación de los riesgos financieros y de negocios.
  • Contribuir a adecuar las estrategias corporativas, incluyendo la gestión de riesgo en la operación y administración.

 

Herramientas para gestionar los riesgos transaccionales en las relaciones de negocios

Según establecen Mahler y Bing, la gestión de riesgo contractual debe ser considerada como una parte del manejo total de la empresa, en la medida en que involucra a todas las áreas y su eficiencia. Las herramientas para gestionar los riesgos incluyen en un primer momento los métodos tradicionales:

  • Identificación de riesgos legales.
  • Establecimiento de mecanismos de solución según las leyes aplicables.

En una segunda instancia, se presenta el manejo de los riesgos de manera proactiva:

  • Análisis de riesgos comerciales y no solo legales.
  • Se incorporan los riesgos en la redacción de los contratos.
  • Reducción o eliminación de los riesgos antes de que se presenten.
  • Establecer cláusulas en los contratos que prevean situaciones no reguladas legalmente. 
  • Aplicación del modelo preventivo, que busca evitar situaciones que podrían llevar a conflictos o incumplimientos.

 

Cómo redactar contratos que incorporen la gestión del riesgo contractual

El análisis de la gestión de riesgo debe ser incorporado en los contratos por medio de la inclusión de aquellos aspectos que han sido definidos como de riesgo potencial, tanto desde la perspectiva legal como respecto a los riesgos financieros o empresariales.

De esta forma, los contratos deben incluir aspectos que se refieren a lo estrictamente legal, pero también asuntos no sujetos a una normativa específica, pero que son relevantes para las partes involucradas. Estos aspectos deben cubrir los riesgos no solo con el fin de responder al evento negativo, sino también enfocándose en la mitigación de sus efectos.

 

La tecnología como soporte para la implementación de metodologías de gestión del riesgo contractual

La tecnología es un factor central en el análisis del riesgo contractual. En la actualidad, existen herramientas especialmente diseñadas para la gestión de contratos, permitiendo disminuir el riesgo de multas o sanciones por incumplimiento de cláusulas. Además, al dotar de mayor transparencia los acuerdos, puedes sacar el máximo provecho al contrato al aprovechar cada derecho adquirido.

También es posible establecer sistemas de monitoreo para medir y establecer posibles riesgos, por medio del análisis de variables financieras y del mercado.

Detectar riesgos y manejarlos dentro de los contratos es una práctica que resulta cada vez más necesaria. Esto requiere de la integración de los abogados con el funcionamiento de todas las áreas, y la generación de estrategias proactivas para adelantarse a sucesos negativos.

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Temas: gestión de riesgo, gobierno corporativo